Welke algemene bepalingen zijn van toepassing?

First shot rule en Battle of forms art. 6:225 lid 3 BW in de bouw en de Raad van Arbitrage.

Het wetboek kent een aparte afdeling die ziet op overeenkomsten voor aanneming van werk. Het betreft een beperkte hoeveelheid regels, omdat in de bouw veelal gebruik wordt gemaakt van gestandaardiseerde contractsvoorwaarden (algemene voorwaarden), zoals de AVA – algemene voorwaarden voor aanneming van werk – en de UAV 2012 – Uniforme Administratieve Voorwaarden. In de bouwpraktijk komt het regelmatig voor dat in het bestek en in de offerte verwezen wordt naar verschillende algemene bepalingen. 

Welke algemene voorwaarden zijn dan van toepassing?

Art. 6:225 lid 3 BW geeft een speciale regeling voor het geval er is verwezen naar twee sets algemene voorwaarden en bepaalt: “Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.” Op basis van dit artikel ‘wint’ de eerste verwijzing en zijn die algemene voorwaarden van toepassing. Dit wordt ook wel de ‘first shot rule’ genoemd. Deze regel is overigens alleen van toepassing als bij de tweede verwijzing naar de andere algemene voorwaarden de in het aanbod genoemde algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen.

In de praktijk zien we regelmatig dat de opdrachtgever op grond van een reeds opgesteld bestek aannemers uitnodigt om een prijsopgave/offerte af te geven voor het werk. In het bestek is in het administratieve gedeelte bepaald dat de UAV 2012 van toepassing zijn. De aannemer geeft op basis van het bestek een offerte af en geeft daarop aan dat de AVA van toepassing zijn. De opdrachtgever accepteert de offerte en tekent ook voor de AVA.

Op enig moment ontstaat een geschil tussen de opdrachtgever en de aannemer en beiden beroepen zich op een andere set algemene voorwaarden. In beide gevallen is de Raad van Arbitrage aangewezen als de rechtsprekende instantie. 

Hoe gaat de Raad van Arbitrage hier mee om?

Uit de rechtspraak van de Raad van Arbitrage (RvA) volgt dat art. 6:225 lid 3 BW wordt toegepast. De RvA gaat ervan uit dat er sprake is van aanbod en aanvaarding op het moment dat een opdrachtgever een bestek toezendt aan de aannemer met het verzoek om een offerte en de aannemer deze uitbrengt en wordt geaccepteerd door de opdrachtgever. Er dient te worden vastgesteld in welk stuk de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden plaatsvindt. Vervolgens dient gekeken te worden of in de offerte uitdrukkelijk de algemene voorwaarden waarin het bestek naar verwezen is van de hand zijn gewezen. Dat een offerte het opschrift heeft “Overeenkomst aanneming van werk met Algemene Voorwaarden voor Aanneming in het Bouwbedrijf 2013 (AVA2013)” en uit de offerte volgt dat het werk wordt uitgevoerd onder de toepasselijkheid van de AVA 2013 is volgens de RvA onvoldoende. De andere algemene voorwaarden moeten echt uitdrukkelijk van de had worden gewezen.

Als de eerste algemene voorwaarden niet uitdrukkelijk van de hand zijn gewezen, dan heeft volgens art. 6:225 lid 3 BW (de first shot rule) te gelden dat de tweede set algemene voorwaarden waar naar wordt verwezen buiten toepassing gelaten dient te worden en men zich er dus niet op kan beroepen.

Battle of forms

Indien partijen overeenstemming hebben over dat beide sets algemene voorwaarden van toepassing zijn, dan kunnen die naast elkaar van toepassing zijn, maar kan het voorkomen dat er bepalingen zijn die strijdig met elkaar zijn. Dan is er sprake van ‘battle of forms’ en uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dan dat aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf bepaald moet worden welke bepaling voor gaat. Bij het toepassen van de Haviltex-maatstaf dient er gekeken te worden naar wat partijen over een weer bij het aangaan van de overeenkomst uit elkaars verklaringen en gedragingen in redelijkheid van elkaar mochten verwachten. Het betreft een open norm waarbij alle van belang zijnde omstandigheden van het geval door de arbiter betrokken moeten worden. De uitkomst van zo een geschil is derhalve sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering ervan door de arbiter. Dit maakt het lastig om de uitkomst van een dergelijk geschil vooraf in te schatten.

Advies aan de gebruikers van algemene voorwaarden

Om deze onzekerheid te voorkomen dient men de algemene voorwaarden waar de wederpartij zich op beroept uitdrukkelijk af te wijzen. Als je als aannemer die op basis van de AVA het werk wil verrichten, en op grond van een bestek waarin de UAV van toepassing worden verklaard een offerte afgeeft, is het dus belangrijk dat je de offerte begint met dat de AVA bij uitsluiting van toepassing zijn en dat elke andere algemene voorwaarden waar door de wederpartij naar wordt verwezen uitdrukkelijk van de hand worden gewezen. Of dat dit heel duidelijk (bijv. dik gedrukt) aan het einde van de offerte wordt vermeld onder de algemene zaken. Het moet voor de opdrachtgever heel duidelijk zijn dat zijn voorwaarden op de overeenkomst tot aanneming van werk en het verrichten werk niet van toepassing zijn. Laat men dit na dan kunnen op grond van de first shot rule de algemene voorwaarden waarmee de aannemer wil werken direct buiten werking verklaard worden. Als opdrachtgever is het van belang om goed op te letten of de aannemer verwijst naar andere algemene voorwaarden en om in het onderhandelingsproces duidelijk aan te geven dat het werk onder de algemene voorwaarden van de opdrachtgever zal moeten plaatsvinden. 

Meer informatie

Wenst u meer informatie, of heeft u naar aanleiding van het vorenstaande vragen of een geschil, aarzel niet en neem contact met ons op en laat ons u helpen. U kunt contact opnemen met Brugrecht advocaten op telefoonnummer 070-326 328 1 of per mail: info@brugrecht.nl.

Raad van Arbitrage jurisprudentie met betrekking tot dit onderwerp:

Vonnis Raad van Arbitrage 37.170, 23 december 2021  zie randnummer 13

Arrest Raad van Arbitrage 71.878, 9 april 2014 zie randnummers 37 en 38

Arrest Raad van Arbitrage 71.986, 17 maart 2015 zie randnummers 18 t/m 20

Arrest Raad van Arbitrage 72.064, 11 september 2017 zie randnummers 24 t/m 26

Dit artikel is actueel op de datum van publicatie, vanwege de continue ontwikkeling van het recht kan de inhoud op een later moment niet meer up to date zijn.